Tema já bastante debatido sobre o ICMS próprio, lembramos que, em 15/03/2017, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixaram a tese jurídica no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Muito embora o precedente firmado se refira apenas à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS em operações “normais” (ICMS próprio), importante destacar que o mesmo raciocínio também deve ser aplicado para o ICMS-ST (substituição tributária), uma vez que, igualmente, o referido imposto retido e recolhido de forma antecipada não integra a receita bruta, muito menos faturamento dos contribuintes.

A discussão, neste caso, está sendo travada no âmbito infraconstitucional, razão pela qual caberá a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidir a matéria, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.125), em razão do número expressivo de demandas e ações protocolizadas com o fito de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS (tese decorrente), ante ao deslinde da tese “central” em 2017.

Há expectativa de que o julgamento ocorra ainda neste ano de 2022, de modo que, havendo tese firmada no sentido de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das aludidas Contribuições devidas pelos contribuintes substituídos, o raciocínio estabelecido deverá ser respeitado e aplicado por todas as instâncias inferiores nos casos idênticos.

Para melhor entendimento da matéria, o ICMS-ST caracteriza-se pelo fato de que um contribuinte, na condição de responsável tributário por substituição (o substituto), responsabilize-se antecipadamente pelo cálculo, retenção e repasse do montante do tributo, ao passo em que outro contribuinte, adquirente dos produtos sujeitos ao ICMS-ST (o substituído), arca efetivamente com o ônus econômico da imposição, desembolsando, por antecipação, o dinheiro destinado ao pagamento do imposto.

Portanto, não se pode negar que o custo do imposto estadual, seja ele incidente sobre as operações “normais” (ICMS próprio) ou sujeitas à substituição tributária (ICMS-ST), compõe o preço dos produtos comercializados pelos contribuintes. Todavia, em sendo uma receita de titularidade da Fazenda Estadual, tal custo deve ser excluído da cadeia produtiva para fins de apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Não são todos os produtos que estão sujeitos ao ICMS-ST. No Estado da Bahia, a relação completa destes produtos está definida no Anexo I do Regulamento do ICMS/BA (Decreto nº 13.780/2012). Abaixo, trazemos os segmentos das mercadorias sujeitas ao ICMS-ST em 2022:

  • Peças, componentes, e acessórios para veículos automotores;
  • Cervejas, chope, refrigerantes, água e outras bebidas;
  • Cigarros e outros produtos derivados do fumo;
  • Cimentos;
  • Combustíveis e lubrificantes;
  • Lâmpadas, reatores e “starter”;
  • Materiais de construção e congêneres;
  • Medicamentos, produtos farmacêuticos para uso humano e higiene pessoal;
  • Produtos de perfumaria e de higiene pessoal e cosméticos;
  • Pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha;
  • Produtos alimentícios;
  • Produtos de papelaria;
  • Produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos;
  • Rações para animais domésticos;
  • Sorvetes;
  • Tintas e vernizes;
  • Veículos automotores;
  • Veículos de duas e três rodas motorizados;
  • Venda de mercadorias pelo sistema porta a porta;

Assim, na linha da tese fixada pelo STF em relação ao ICMS “normal” (RE 574.706), cabe igualmente ao STJ decidir pela necessidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído, de modo que as empresas revendedoras e distribuidoras dos produtos sujeitos ao ICMS-ST poderão pleitear o seu direito à referida exclusão do ICMS-ST, bem como poderão socorrer ao Poder Judiciário para restituir os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

Alertamos, por fim, que, apesar de as discussões estarem embasadas em fundamentos jurídicos similares (conceito de receita definido pelo STF, violação da capacidade contributiva, dentre outros), os temas mencionados (exclusão do ICMS “normal” e ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS) não se confundem, devendo os contribuintes apresentarem medidas jurídicas específicas para cada caso visando o reconhecimento do seu direito.

Luiz Fillipe Figueiredo
Advogado Especialista em Direito Tributário
Sócio do escritório Nogueira Reis Advogados
(fillipe@nogueirareis.com.br)