Até 2009, sempre que a Fiscalização identificava falta de recolhimento das contribuições previdenciárias, era obrigada a autuar o contribuinte exigindo o tributo não recolhido (principal), acrescido de multa de mora – até então a única multa prevista para esta hipótese.

Tratando-se especificamente da multa de mora, a legislação previa, no art. 35 da Lei nº. 8.212/91, o aumento escalonado do percentual da multa, que variava de 4%, na hipótese de pagamento dentro do mês de vencimento da obrigação, até 120% na hipótese de reparcelamento de débito objeto de execução fiscal.

Ou seja, o percentual da multa de mora aumentava progressivamente de acordo com a situação em que se encontrava o débito.

Ocorre que toda a redação do art. 35 da Lei nº. 8.212/91 foi revogada pelo art. 26 da Lei nº. 11.941/2009. O atual texto da Lei prevê que a multa de mora será calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento por dia de atraso, limitada a 20% do valor do débito.

Diante da significativa redução da multa de mora, os contribuintes começaram a pleitear a aplicação da nova legislação aos casos já existentes, em cumprimento ao quanto disposto no art. 106, II, c, do Código Tributário Nacional, que assegura a retroatividade benigna ao contribuinte quando a nova lei cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

O instituto jurídico da retroatividade benigna tem suas origens no Direito Penal e visa favorecer os interesses do contribuinte em virtude de legislação nova mais benéfica, desde que o ato ainda não tenha sido definitivamente julgado, seja na esfera administrativa ou judicial.

A tese da retroatividade benigna foi amplamente aceita pelo Poder Judiciário, levando à consolidação da jurisprudência pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de se aplicar a limitação da multa prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/91 a 20% do valor do débito, independente da sua fase, por caracterizar-se como norma superveniente mais beneficia aos contribuintes.

Neste contexto, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional incluiu recentemente em sua lista de dispensa recursal o tema referente à questão da retroatividade benéfica do percentual de multa moratória previsto no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação modificada pela Lei nº 11.941/2009, no que concerne aos lançamentos de ofício de contribuições sociais/previdenciárias relativos aos fatos geradores ocorridos antes do advento do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991.

Em outras palavras, a PGFN deixará de recorrer de todas as ações que versem sobre a redução da multa de mora para o percentual máximo de 20% (vinte por cento), em relação aos lançamentos de ofício anteriores a 2009.

Imprescindível destacar que o posicionamento adotado pela Procuradoria prestigia os princípios da economia e da eficiência, uma vez que a insistência em apresentar tese contrária à sedimentada pelos Tribunais Superiores apenas geraria prejuízos, uma vez que não há qualquer perspectiva de êxito.

Diante disso, recomendamos que aqueles contribuintes que tenham sofrido autuações previdenciárias anteriores a 2009, desde que os débitos não estejam definitivamente quitados, busquem o reconhecimento da redução da multa de mora aplicada, resultando em significativa economia tributária.

Lorena Ann P. Rezende de Oliveira
Advogada integrante do Nogueira Reis Advogados
Pós-Graduada em Direito Tributário pela Faculdade Baiana de Direito
Especialista em Direito Tributário pelo IBET