Matéria publicada na Super Revista
Edição: Julho de 2020

Há muitos anos o Judiciário vem discutindo a incidência do ICMS sobre a “demanda contratada” constante das faturas de energia elétrica dos contribuintes enquadrados como grandes consumidores em razão do exercício das suas atividades empresariais.

Isso porque, a “demanda contratada” consiste em mera disponibilidade de potência, pois trata-se de garantia contratual de que a potência dimensionada e solicitada pelo consumidor será continuamente fornecida pela concessionária, devendo ser paga independentemente da sua efetiva utilização.

Portanto, a “demanda contratada”, não se confunde com o consumo efetivo de energia elétrica, medido em KWh, absorvido pelo consumidor após a saída da energia da linha de transmissão e do ingresso em seu estabelecimento, motivo pelo qual não se subsume ao fato gerador do ICMS.

Seguindo esta linha, os Tribunais Estaduais vinham reconhecendo a procedência do pleito dos contribuintes quanto à não incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, haja vista a inexistência de qualquer circulação de mercadoria na contratação desta demanda.

A discussão chegou ao conhecimento do STF por meio do RE 593.824/SC, que diante da relevância jurídica, em 28/08/2009, reconheceu a repercussão geral da tese (Tema 176), fato que implicou na suspensão dos processos em andamento envolvendo a matéria, até que apreciada definitivamente pelo Plenário da Suprema Corte.

Para o alívio dos contribuintes, mesmo em meio à pandemia, o STF, enfim, julgou o RE 593.824/SC, reconhecendo a procedência do pleito dos contribuintes, fixando a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”

A consolidação do entendimento do STF acerca da não incidência do ICMS sobre a “demanda contratada”, partindo do pressuposto de que somente integram a base de cálculo do ICMS os valores que correspondam com o efetivo consumo de energia elétrica, ganha ainda mais importância na conjuntura atual, pois garante “solo firme” para os contribuintes que ingressaram ou pretendem ingressar em juízo contestando a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).

Assim como ocorre com a “demanda contratada”, não existe circulação de mercadoria nas fases de distribuição e transmissão de energia elétrica, tampouco transferência de titularidade do bem, sendo certo que o fato gerador do ICMS apenas se perfaz quando do efetivo consumo da energia elétrica pelo consumidor final, conforme entendimento recém firmado pela Suprema Corte.

De tal sorte, para aqueles grandes consumidores de energia elétrica que ainda não ingressaram em juízo contra a cobrança do ICMS sobre a “demanda contratada”, assim como para aqueles que estejam suportando a incidência do ICMS sobre as tarifas de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) de energia, o momento é bastante oportuno e seguro, haja vista a consolidação do entendimento do STF no julgamento do RE 593.824/SC, possibilitando a adoção de medida judicial pela suspensão imediata da cobrança do imposto estadual sobre tais rubricas constantes das faturas de energia, assim como pela restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos, devidamente corrigido pela SELIC.

Diante do cenário de crise econômica instaurado com a pandemia do COVID-19, medidas oportunas destinadas à redução de custos operacionais, proporcionando algum alívio ao fluxo de caixa das empresas com respaldo jurídico, não devem passar despercebidas em tempos tão difíceis.

Rafael Marback de Menezes
Sócio do Nogueira Reis Advogados